Una delle domande più ricorrenti riguarda la possibilità di regolarizzare una "badante" da parte di un familiare della persona assistita, non convivente. Il dubbio deriva soprattutto dalla definizione di lavoro domestico, contenuta nell'articolo 1 della legge 339/58, secondo il quale gli addetti a servizi domestici sono coloro che . La "badante" è certamente una figura riconducibile al rapporto di lavoro domestico, disciplinata dalla legge, dal Codice civile e dal contratto collettivo di categoria. É altrettanto evidente, tuttavia, che il legislatore della regolarizzazione (articolo 33 della legge 189/00) ha voluto espressamente distinguere la badante dagli altri lavoratori domestici. La colf è infatti definita come il lavoratore addetto a un'attività di sostegno al bisogno del nucleo familiare del datore di lavoro.
Più dettagliata e precisa appare invece la definizione dell'attività svolta dalla badante: un'attività di assistenza a un componente della famiglia del datore di lavoro, componente affetto da patologia o handicap che ne limitino l'autosufficienza. Un altro elemento che la legge richiede per poter qualificare l'attività svolta dall'extracomunitario come attività di badante è che l'handicap o la patologia siano attestati con un certificato medico.
Da un'interpretazione letterale della norma è evidente come nel definire la figura della badante il legislatore richiami tre soggetti: il datore, ovvero chiunque occupi alle proprie dipendenze personale extracomunitario, l'assistito, ovvero il soggetto non autosufficiente componente della famiglia del datore e il lavoratore che presta la sua opera in favore dell'assistito. Il datore può essere quindi una persona diversa dall'assistito destinatario della prestazione, al quale deve essere legato da un vincolo familiare. La legge, infatti, si limita a richiedere che l'assistito sia un componente della famiglia, da intendersi quale parente o affine, senza aggiungere altro.
Può quindi presentare la domanda di regolarizzazione il figlio non convivente per il badante extracomunitario che assiste il proprio padre presso una diversa abitazione? Può quindi il figlio non convivente con il padre essere il datore di lavoro del badante del proprio genitore?
La risposta è sì. Nel definire il rapporto tra datore e componente della famiglia assistito, la norma prescinde infatti dal riferimento al nucleo familiare cui è collegato il concetto di convivenza, riferimento che è invece espressamente presente in quella parte della norma dedicata al collaboratore domestico.
La norma ha inoltre una chiara funzione sociale: assicurare agli anziani e agli handicappati un'assistenza il cui onere economico così non ricadrebbe sulle casse dello Stato. Per assicurare questa funzione è pertanto indispensabile prevedere l'ipotesi del datore di lavoro non convivente con l'assistito. Ipotesi che rappresenta quello che avviene nelle famiglie italiane, dove se il padre anziano da assistere non è autosufficiente, è il figlio non convivente a impartire le direttive al badante, a pagarlo e quindi a essere suo datore di lavoro.
Sempre nella prospettiva di realizzare la funzione sociale, la legge non pone alcun limite al numero dei lavoratori badanti che ciascun datore può regolarizzare, salvo la necessaria documentazione medica di supporto. Il limite è invece previsto per i collaboratori domestici: uno per nucleo familiare.
In alternativa all'assunzione diretta della lavoratrice "badante", da parte del familiare non convivente con l'anziano da assistere, si può comunque sempre ricorrere alla stipula del contratto in nome e per conto. L'articolo 4 del Dpr 445/00 stabilisce infatti che